Навігація
Головна
Принципові моменти, що відрізняють поручительство від гарантіїБанківські поручительства і гарантіїСпособи забезпечення виконання кредитних зобов'язаньВидача поручительств за третіх осіб, що передбачають виконання...СПОСОБИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ, ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ТА...
ОСНОВИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У РОСІЙСЬКОЇ...ПРАВОВІ ОСНОВИ СТРАХУВАННЯЗначення загальних принципів, договорів і звичаївПринципи та методи правового регулювання в інформаційному правіЗагальна характеристика правової основи інституціональної організації...
 
Головна arrow Економіка arrow Зовнішньоторговельне фінансування та гарантійний бізнес
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

БАНКІВСЬКІ ГАРАНТІЇ ТА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (ЯК ІНСТРУМЕНТ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ) У МІЖНАРОДНІЙ ТОРГІВЛІ

Загальні принципи і правові основи

У міжнародній торгівлі у ділових партнерів часто виникає подібна проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов'язання, його професійні та фінансові можливості.

Колись у міжнародній торгівлі були тільки два шляхи подолання цієї проблеми - документарний акредитив і вексель, акцептований банком або гарантом (аваль). Пізніше з'явилися ситуації, які не пов'язані з виконанням зобов'язання платежу. Тлумачення терміну "гарантія" недостатньо точно визначає її суть. Одні розуміють під цим тільки самостійне, незалежне від стану і реалізованості іншого правового відносини між боржником і кредитором гарантійне зобов'язання. Інші називають гарантією будь-якого роду гарантійні операції, від морально зобов'язуючого заяви про патронат до поручительства і обіцянки платежу.

Спільним для всіх таких операцій є обіцянку гаранта ручатися за виплату боргу або виконання послуги, якщо обязавшийся це зробити не в змозі виконати обіцянку. Істотний ознака гарантії - функція забезпечення. Гарантія дає також переваги ліквідності, дозволяючи відмовитися від надання готівкових коштів в депозит.

Гарантії відрізняються від акредитива. Вони не є інвестиційними інструментами і не можуть бути предметом торгівлі (проданими або купленими). Акредитиви в контексті збереження контрактних зобов'язань є засіб страхування платежу: має місце платіжна функція. Таким чином, основним розходженням між акредитивом і гарантіями є те, що перший в дійсності представляє платіжний інструмент, а гарантії - свого роду страховки того, що контрактні зобов'язання будуть виконані.

Вперше МТП в серпні 1978 р Парижі видала основні правила для гарантій на вимогу - УПГТ № 325. Правила застосовуються щодо гарантій змішаного типу, що володіють рисами як незалежних, так і акцесорних зобов'язань. У названих правилах з'явилися відповіді на потреби принципала, при цьому ігнорувалися потреби бенефіціарів, гарантів або інструктивних сторін, але не отримала розвитку найбільш затребувана в міжнародній торгівлі категорія гарантій за вимогою. Крім того, остаточне рішення третейського суду, розглядалася в якості умови обгрунтованості вимог по гарантії. З цієї та багатьох інших причин МТП у липні 2003 р вивели УПГТ № 325 зі списку офіційних публікацій, хоча офіційної відміни цього документа не послідувало. З 1 січня 1994 набули чинності УПГТ № 458, які регулюють застосування незалежних гарантій на першу вимогу. Внесення зміни відображали компроміс, що виключає конфлікт інтересів сторін гарантійного процесу, який полягав у наступному: бенефіціар заявляв про порушення; принципал задовольнявся виключно зазначеною заявою і не повинен був вимагати надання доказів порушення; а роль гаранта визначалася як незалежна і документарна. Таким чином, УПГТ № 458 стали більш збалансованим склепінням договірних правил відносно гарантій та контргарантій і систематизували існувала на той момент практику в дусі компромісу і балансу інтересів.

data-override-format="true" data-page-url = "http://stud.com.ua">

Іншими важливими документами, регулюючими гарантійний бізнес стали Уніфіковані правила для контрактних гарантій (URCG, публікація МТП № 524 '), які регулюють сферу гарантій акцессорного типу (для англійського права) і Конвенція ООН (Uncitral Convention) 1995 "Про незалежні гарантії та резервні акредитивах ", яка являє собою звід законодавчих норм, які конкретні держави можуть задіяти при прийнятті відповідних законів.

URDG (УПГТ) застосовують тільки в тому випадку, коли є чітка вказівка, що "дана гарантія підпадає під дію Уніфіціронанних правил". Весь останній час світове банківське співтовариство приділяло багато уваги саме розробці Уніфікованих Правил МТП (ICC) для гарантій за вимогами (URDG). З 1 липня 2010 були прийняті нові правила для гарантій на вимогу - URDG № 758. Прикметно, що нова редакція URDG не просто допрацьовані URDG № 458, а результат досить амбітного проекту зі створення абсолютно нового зводу гарантійної практики для XXI століття. Нові правила відрізняються більшою ясністю, точністю і змістовністю, а також наявністю рішень відносно бездокументарну умов, несиметричних і контргарантій. Введено також ряд нових визначень і тлумачень, завдяки чому URDG № 758 стали ще більш точними і ясними. Всі нечіткі норми виключені, завдяки чому при визначенні строків перевірки вимоги, а також термінів продовження гарантії в разі форс-мажору або у разі вимоги з альтернативою "продовжити і платити" досягаються набагато більші послідовність і передбачуваність. Крім того, збалансований підхід нових URDG знайшов своє втілення в тому, що бенефіціар вправі розраховувати на виплату по поданні належного вимоги, а гарант при цьому не зобов'язаний запитувати згоду апліканта. Крім того, у новій редакції URDG виправлена несправедливість, через яку бенефіціар втрачав можливість скористатися гарантією при форс-мажорі - якщо термін закінчення її дії припадає на період припинення бізнесу гаранта.

data-override-format="true" data-page-url = "http://stud.com.ua">

Незалежна роль гаранта описана більш чітким і "сильним" мовою; більше того, вона набула виключно документарний характер. Згідно з новою редакцією URDG, від гаранта очікується належне старанність. Так, гаранту дається п'ять робочих днів на відхилення неналежного вимоги, протягом яких він зобов'язаний надіслати відповідне повідомлення із зазначенням кожного виявленого розбіжності; в іншому випадку гарант позбавляється права посилатися на те, що вимога не є належним, і буде змушений провести виплату. Це дзеркальне відображення принципу, закладеного в UCP 600: така санкція при ненаправлення повідомлення про відмову покликана дисциплінувати гарантів і присікти несправедливі дії, що ущемляють бенефіціарів. Також було зафіксовано право апліканта отримувати інформацію про основні події в рамках гарантійного процесу. При цьому інформування апліканта не стає умовою платежу; платіж, як і колись, прив'язаний до поданням вимоги, яке визнається належним.

Для банківських гарантій застосовується, як правило, право, чинне за місцем перебування або місцем діяльності того банку, який видає гарантію бенефіціару. Важливо пам'ятати, що підпорядкування гарантії певного регулюючому праву із зазначенням такого права в гарантії є прерогативою самих сторін, при цьому вибір законодавства розумно проводити з урахуванням основної угоди. Підпорядкування гарантій місцевими законами таїть у собі ряд проблем, пов'язаних насамперед з непрямими гарантіями (ісламське законодавство); наявні відмінності в правилах по роботі з гарантіями в місцевому законодавстві різних країн, коли такі правила практично невідомі іноземним експортерам, здаються останнім незвичайними і дивними; є і прагнення бенефіціарів убезпечити себе, сховавшись за вивертами і хитросплетіннями місцевої юриспруденції; високовитратний переговорний механізм, який може бути дозволений у разі застосування стандартних процедур. Крім того, врегулювання виниклих спірних питань має відбуватися також на основі зазначеного вище принципу. Тому необхідно з'ясувати правове становище для кожного окремого випадку. Будь-яка заява, зване гарантією, слід перевірити в правовому відношенні і на предмет дієвості. Перш за все, потрібно перевірити чітке розходження між поручительством і зобов'язанням здійснити платіж, званим також абстрактним обіцянкою платежу.

Важливо враховувати також і наступний момент - URDG не є законом, як такі, не підпадають вони і під визначення міжнародної угоди. Це дуже своєрідні правила, розроблені самим банківським бізнесом, так би мовити приватно. Однак з іншого боку не існує жодної держави, які б прямо забороняли URDG: їх не поміщали в "чорний список" зводів правил, оскільки якщо певні статті URDG суперечать національному законодавству конкретної країни, недійсними визнаються тільки окремі положення URDG, але не всі правила URDG в цілому.

До основних рис правил URDG відносяться:

• договірний характер;

• незалежність;

• формальні принципи перевірки;

• всі механізми платежу;

• документарні умови;

• міжнародна та внутрішнє використання;

• те, що вони не є вичерпними.

Коротко розглянемо їх. Отже, договірний характер свідчить, що Правила не володіють силою закону, але при цьому мають договірний характер, тобто виставлення гарантії неможливо без явного або подразумеваемого згоди сторін. URDG управляють гарантією, якщо бенефіціар і гарант домовилися про це окремо - навіть якщо така домовленість в текст самої гарантії не включена. З іншого боку. Правила не застосовні до гарантії, якщо відповідна домовленість досягнута тільки між бенефіціаром і принципалом з включенням в договір по основній угоді, а в тексті гарантії така згода сторін не підтверджено, при цьому відсутня і будь-якої іншої документ, що відображає відповідну домовленість між бенефіціаром і гарантом . Незалежність визначає, що гарантія не залежить від основної угоди. Все що потрібно від банку (формальний підхід) - це прояснити наскільки вона відповідає поданими документами за зовнішніми ознаками документів, передбачених гарантією (явна паралель з практикою перевірки документарних акредитивів). URDG регулюють гарантії, які не потребують надання речових доказів за "фактом невиконання зобов'язань", але при цьому можуть використовуватися і щодо гарантій з іншими платіжними механізмами, в рамках яких фактичні документальні докази є обов'язковими. Документарні умови зведені до того, що банки перевіряють лише документи, але не займаються перевіркою іншого роду фактів чи іншого роду розслідувань. Правила призначені, насамперед, як для міжнародного, зовнішньоторговельного обороту, так і для внутрішнього використання.

Названі правила далеко не ісчерпивающи, як приклад, слід привести відсутність регулювання ними питань шахрайства. У разі недобросовісної поведінки (шахрайства) або зловживання правом бенефіціар втрачає право вимагати здійснення платежу по гарантії. У судовій практиці окремих держав існують випадки, коли суди вважали факт недобросовісної поведінки підставою для обмеження прав по гарантії. Так, у Франції касаційний суд визначає недобросовісна поведінка як очевидна відсутність права бенефіціара, яке можна або необхідно визначити відповідним контрактом та її виконанням. Обов'язок доведення лежить на контрагента, зобов'язання якого забезпечене гарантією. Явна шахрайство (fraud) припускає справжній обман, введення в оману з тим, щоб принципал заплатив за те, за що він не повинен платити. Явне зловживання (manifestable) існує тоді, коли немає абсолютно ніяких сумнівів в тому, що принципал виконав свої зобов'язання. Обидва вищевказаних терміна мають місце в тому випадку, коли не потрібно ніякої додаткової перевірки та факти в наявності. У Голландії ж вимога бенефіціара по гарантії не підлягає задоволенню, якщо воно "очевидно не обгрунтовано або обманне" (Апеляційний суд Амстердама, 30 березня 1972).

У зв'язку з прийняттям нових URDG час переходу з URDG № 458 буде достатньо розтягнуто в часі. Було прийнято наступне рішення: якщо в гарантії, виданої після 1 липня 2010 немає прямої вказівки на підпорядкування URDG № 458, то використовуються URDG № 758 за замовчуванням. Крім того, нові правила характеризуються більшою змістовністю, оскільки в старому виданні відсутні цілий ряд важливих моментів, серед яких: авізування гарантій, зміни, критерії перевірки документів, часткові вимоги або вимоги на неповну суму, а також переклад гарантій, уривчастість і нечіткість норм стосовно контргарантій. Сьогодні нові URDG № 758 поширюються не тільки на гарантії, але і на контргарантії. Інноваційний характер нових URDG пов'язаний з еволюцією ринкової практики, покликаних скоротити кількість суперечок за гарантіями. Серед інших, слід згадати нове правило відносно валюти платежу, а також новий механізм припинення гарантій без дати закінчення терміну (і без зазначення події, визначального таке витікання), завдяки чому можна очікувати скорочення числа безстрокових гарантій, що ускладнюють життя як аплікантам, так і банкам, які змушені збільшувати мінімальний рівень капітана.

Слід пам'ятати, що основний принцип гарантії на першу вимогу по МТП URDG: "Спочатку плати, потім розбирайся!"

 
Якщо Ви помітили помилку в тексті позначте слово та натисніть Shift + Enter
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

Cхожі теми

Принципові моменти, що відрізняють поручительство від гарантії
Банківські поручительства і гарантії
Способи забезпечення виконання кредитних зобов'язань
Видача поручительств за третіх осіб, що передбачають виконання зобов'язань у грошовій формі
СПОСОБИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ, ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ТА ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ
ОСНОВИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ
ПРАВОВІ ОСНОВИ СТРАХУВАННЯ
Значення загальних принципів, договорів і звичаїв
Принципи та методи правового регулювання в інформаційному праві
Загальна характеристика правової основи інституціональної організації правоохоронної діяльності, системи та побудови правоохоронних органів в Російській Федерації
 
Дисципліни
Аудит та Бухоблік
Банківська справа
БЖД
Географія
Документознавство
Екологія
Економіка
Етика та Естетика
Журналістика
Інвестування
Інформатика
Історія
Культурологія
Література
Логіка
Логістика
Маркетинг
Медицина
Менеджмент
Педагогіка
Політологія
Політекономія
Право
Психологія
Релігієзнавство
Риторика
Соціологія
Статистика
Страхова справа
Товарознавство
Туризм
Філософія
Фінанси
Пошук