ПРОБЛЕМИ ПРАВОЗНАВСТВА ТА ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ

Інструментальна теорія правового регулювання (2011)

Уже 20 років ми живемо в умовах наукової свободи, проте вкрай рідко наважуємося звернутися до своїх методологічним проблемам. Причина такої ситуації - в сохраняющемся пануванні догматики-позитивістського погляди і його «омертвляються» впливі на правознавство.

На початку XX ст. видатний вчений Ю. С. Гамбаров застерігав про небезпечні наслідки засилля позитивістських поглядів. Він писав, що зводити все правознавство до вивчення законодавчих текстів - значить вести юриспруденцію як науку до банкрутства [1] [2] . Його передбачення виявилося пророчим. Догматичний позитивізм, насаджуваний загальною теорією права, пригнічує буквально все галузеві юридичні науки, перешкоджаючи і її власного розвитку, в тому числі в частині методології.

Справедливості заради треба сказати, що в останній період стали спостерігатися спроби вирватися з-під преса позитивістських поглядів. Одним з перспективних напрямків таких пошуків став інструментальний підхід, який одержує поступове поширення в правознавстві. Однак доводиться відзначати, що розвиток інструментальної теорії протікає повільно і важко. Головна причина труднощів бачиться в тому, що позитивістська доктрина відучила юристів від звички вирішувати практичні питання методологічного характеру: коли мова заходить про нові ідеї, більшість вважає це малоцікавим або взагалі не розуміє, навіщо це потрібно.

Перш ніж говорити про інструментальну концепції права, необхідно торкнутися наступне питання. У 70-і рр. XX століття популярним було вчення про ефективність дії правових норм, запропоноване В. І. Никитинским. Він стверджував, що ефективність дії норм права залежить від досягнення мети норми і може бути визначена за рівнем (ступенем) досягнення цієї мети [3] . Дане вчення було в ходу до середини 90-х рр., А потім зійшло нанівець і зараз майже забуто. На жаль, причини краху цієї концепції не були досліджені, хоча це є досить важливим, в тому числі при розгляді інструментальної теорії.

Можна виділити дві причини. По-перше, В. І. Нікітінський і його послідовники не враховували ту обставину, що в правових нормах відсутні цілі їх введення. Вони не тільки не вказуються в нормах, але більш того - їх неможливо виявити з необхідною достовірністю, в тому числі в процесі реалізації. Можна міркувати про регулюючої мети, але вона є спільною, єдиною для всіх норм. Лише па рівні законів як таких починають виділятися мети їх видання, причому нерідко вказується відразу кілька цілей, що свідчить про орієнтовний характер їх постановки. Тому оцінювати ефективність норм за ступенем досягнення їх мети виявилося в принципі неможливим.

По-друге, ефективність пов'язувалася з дією самих правових норм. Справа уявлялося так, ніби норми мимовільно, в силу внутрішніх властивостей впливають на поведінку людей, соціальну дійсність і ведуть до досягнення бажаних результатів. Такі погляди мають мало спільного з реальністю: діють не норми, а люди, які або керуються в своїх вчинках законом, або не бажають його виконувати.

В силу зазначених прорахунків всі спроби реалізації концепції ефективності дії норм виявилися безуспішними.

Майже в той же час, тобто на рубежі 60-70-х рр., почала формуватися інструментальна теорія права. Спочатку вона будувалася у вигляді концепції правових засобів і лише пізніше набула більш широкий вид інструментальної теорії. Загальною передумовою інструментальних поглядів послужили досліди розгляду права не як сукупності юридичних норм, а як діяльності але регулювання життя суспільства за допомогою інструментарію, застосування якого грунтується на підтримці держави.

Такі ідеї стали відгуком юристів на діяльнісної розуміння суспільства, традиція якого розвивалася німецькими філософами (Фіхте, Гегелем) і найбільшою мірою - К. Марксом. Серед вітчизняних юристів одним з перших цю концепцію почав розробляти в кінці XIX в. Е. А. Нефедьєв - процесуаліст, завідувач кафедри торгового права юридичного факультету МГУ. Однак його наукові пошуки були перервані майже на сторіччя.

Розуміння права як регулятивної діяльності з необхідністю вимагає розгляду складових частин, компонентів цієї діяльності.

Тут в першу чергу потрібно виділити кошти, застосовувані для досягнення цілей господарюючих суб'єктів.

Дана концепція виявилася широко затребувана. За проблематикою правових засобів з початку 70-х рр. опубліковано безліч робіт, захищено низку докторських дисертацій. Саме поняття «правовий засіб» незалежно від його інтерпретації в останні десятиліття міцно увійшло в правову науку і стало однією з базових категорій правознавства.

Концепція правових засобів в даний час зазвичай іменується «інструментальної теорією права». Прихильники даної теорії (А. В. Малько, К. В. Шундіков, В. А. Сапун та ін.) Вважають її головним і найбільш перспективними напрямком сучасної правової науки [4] . Такі погляди видаються цілком обґрунтованими. Розробка інструментальної теорії стала закономірним кроком у розвитку правознавства. Її ідеї об'єктивно йдуть із самої природи права, загальної його призначеного служити інструментом регулювання життя суспільства. Якщо всерйоз прагнути замінити позитивізм справжньою наукою, то інструментальне вчення представляється в цьому відношенні філософськи і методологічно обгрунтованим і продуктивним. Воно переводить правову думку, уявлення про право на більш високий рівень, що характеризується реальністю п еврістічност'ю.

Становлення інструментального погляди проходить в обстановці протистояння ідеології позитивізму. Зіткнення цих поглядів породжує дві тенденції у вітчизняній науці і освіті. Перша - це прагнення просто замовчати цю концепцію, зробити вигляд, що її ніби не існує (хоча на Заході вона отримала розвиток з 50-х рр. XX ст.). Так поводиться частина представників галузевих юридичних наук, які уникають висловлюватися про інструменталістіке і вважають за краще займатися «переспівом» суджень XIX ст., Оголошуючи їх класикою юридичної думки: мовляв, наші діди жили без правової інструменталістікі і ми проживемо, а що буде далі - час покаже . Звичайно ж, це не науковий підхід.

Друга тенденція обумовлена відставанням, запізненням мислення від розвитку практики. Наведу такий кумедний приклад з історії людства. Так, згідно з дослідженнями, першим прирученим людьми їздовим тваринам був північний олень. Пізніше, XI-XII тисячоліть тому, з переміщенням на південь люди приручили коня. Однак але традиції деякий час їй на голову прив'язували роги оленя: такі скелети знайдені в древніх похованнях, а зображення - в наскельних малюнках. Подібний феномен відставання свідомості від буття спостерігається і в правовій науці. Вчені потроху переходять від вивчення норм до дослідження нових об'єктів - правових засобів, проте за інерцією «чіпляють» до засобів вивчалися перш об'єкти, а саме правові норми і інститути права.

Наприклад, С. С. Алексєєв в книзі «Теорія права» (1995) пише, що правові засоби - це ті ж традиційні і загальновизнані явища правової дійсності: правові норми, інститути вдачі, договори, угоди, банківські рахунки та ін. [5] тільки вони розглядаються строго в ракурсі їх функціонального призначення.

У такій ситуації інструменталістіке потрібно вирішити дві головні завдання: 1) чітко визначити, що слід вважати правовими засобами, і показати, чим засоби відрізняються від традиційних правових об'єктів; 2) виявити, як проводити вивчення та застосування правових засобів. Це дозволило б встановити, чи дійсно кошти являють собою давно відомі явища або це якісно нові, ще не досліджені освіти. На жаль, інструменталістіка поки не дала однозначних відповідей на ці питання; вони потребують спеціального розгляду.

Згідно з положеннями філософії категорія «засіб» є парній категорії «мета». Засобом визнається тільки те, що служить досягненню цілей застосовує суб'єкта. Тим часом норми права не пов'язані з цілями виконуючих суб'єктів, вони не призначені для досягнення обираються цілей і тому їх не можна визнавати правовими засобами.

Нерозуміння зазначених відмінностей різнорідних правових об'єктів залишається поширеною методологічної помилкою: в логіці вона називається ігноруванням розходжень однойменних разнопорядкових об'єктів. Змішання разнопорядкових утворень розмиває сутність інструментального підходу, перешкоджає його розвитку.

Практика показує, що в праві є такі феномени, які не підпадають під традиційні поняття і для позначення яких потрібен спеціальний термін «правовий засіб». Засоби утворюють реальний правовий інструментарій, застосовуваний суб'єктами на свій розсуд і для досягнення власних цілей; їм притаманні якісні відмінності від норм і інститутів права. Найбільш повно і наочно правовий інструментарій представлений в галузях приватного характеру - в цивільному та комерційному праві. Широкі можливості застосування засобів існують в підприємницькому, трудовому праві і ряді інших галузей.

Головна складність їх пізнання полягає в тому, що інструментальні засоби існують в діяльнісного вигляді, як стійких сукупностей дій правового характеру. Отже, стійкі сукупності цілеспрямовано здійснюваних юридичних дій і утворюють правові засоби. Не слід бентежитися таким незвичним їх видом: в науковедческой літературі давно усталене розуміння того, що засіб досягнення мети - це предмет або дію, включені в структуру целеполагающей діяльності і забезпечують отримання певного результату.

Мети служать основним і нерідко навіть єдиним напрямком і результатом роботи з правовими засобами. Якщо цілі досягаються, то щоб забезпечити отримання такого результату сукупності дій оголошуються засобами. Вони повинні перевірятися щодо різних областей застосування. Така багатоаспектна робота, регульована частково правовими нормами, але в основному цілеспрямованим розсудом суб'єктів, і є інструментальний підхід. Головним регулюючим принципом служить відношення, точніше зв'язок між поставленими цілями і правовими засобами їх досягнення.

Поняття «засоби» охоплює цілий клас правових регуляторів, досить широкий і різноманітний, що відрізняється специфікою призначення та застосування. Засоби закріплюються в характері як модельні інструментів, за допомогою яких суб'єкти покликані задовольняти свої цілі і інтереси. Чинне право завжди закріплює такі освіти, як регулятивні інструменти, кошти. Якщо ми хочемо розібратися в реальностях інструментальної теорії, то ми повинні виходити з множинності видів засобів, з факту взаємного зв'язку і підпорядкування (одних засобів іншим), що створюються практикою їх безперервного розвитку та вдосконалення.

Важливо простежити характер зв'язку правових засобів як сукупних юридичних дій з правовими нормами та інститутами. Засоби лише частково охоплюються (а можуть взагалі не охоплюватися) нормами права, тобто до складу засобів входять і ненормовані дії, які визначаються цілями і розсудом суб'єктів. В результаті кошти являють собою більш широкі і цілісні освіти в порівнянні з відносяться до них правовими нормами та інститутами і можуть існувати взагалі без регламентують їх норм права. Такі в цивілістиці різні непоіменованние договори, заходи оперативного впливу, договірної відповідальності і т.п.

У складі правових засобів впливу, що здійснюються за ініціативою і розсуд суб'єктів, панують над нормативно врегульованими діями. Основним, а нерідко єдиним визначальним фактором правової діяльності служать її мети. Юридичний інструментарій акумулює в собі потенціал права і завдяки цьому утворює основні працюють ланки правової системи. У них спочатку закладені такі можливості, які дозволяють суб'єктам вирішувати найрізноманітніші завдання. Правовий інструментарій висловлює регулюючі можливості і властивості права в організації життя суспільства. Саме інструментарій надає вподоби головну соціальну цінність.

За рахунок ініціативних дій застосування правового інструментарію забезпечує досягнення намічених суб'єктами цілей. Реалізація правових норм або інститутів сама по собі не призводить до досягнення суб'єктивних цілей. Якщо позитивістський вчення описує процес правового регулювання у вигляді схоластичної, млявою конструкції «норма - юридичний факт - правовідносини», то інструментальна теорія дозволяє розгортати робочу схему «мета - правовий засіб (тобто вчинення необхідних юридичних дій) - правовий результат».

Величезна практика породила безліч правових інструментів, вона формує порядок роботи з ними, визначає їх вдосконалення та розвиток. Регулювання самого інструментарію в його вузлових моментах здійснюється з використанням закону і правових звичаїв. На жаль, та ж наука цивільного права в силу відомого догматизму йде по шляху тлумачення норм, а не вивчення операцій з правовими засобами. Дотримання цієї лінії призводить до суттєвих провалів в науці та освіті, а також в регулюванні господарського життя.

Нерідко доводиться вислуховувати докори з боку студентів щодо того, що їх не навчають вироблення умов договорів. Чому виникає подібна проблема? Та тому, що наша наука цивільного права в своїй основі є нормоведческой, позитивістської: в її підручниках детально розбираються інститути і норми цивілістики. Відповідно до них складаються практичні посібники, де є безліч завдань за основними видами договорів, але всі вони будуються за принципом «вгадай норму» (приблизно як «вгадай слово» в телевізійній вікторині «Поле чудес» у Якубовича): для вирішення казусу студенту пропонується підібрати належну норму або знайти помилку у виборі норми суб'єктами або арбітражним судом.

Тим часом норми визначають вузький горизонт - близько 1/5 частини змісту договорів. Решта 80% формуються але розсуд контрагентів виходячи з цілей договору, інтересів і можливостей сторін - для цього вони наділені свободою договору. У нас же виходить, що замість навчання способам вироблення умов договорів студентів змушують «розучувати» нормативні фрагменти договору: це клаптева, нескладне навчання, оскільки зв'язок умов договору задається його метою!

Перебуваючи в полоні позитивістських поглядів, наука цивільного права виявляється нездатною навчати вироблення умов договорів, тобто виконувати одну з головних своїх завдань. Навіть в освітніх стандартах перед юридичними вузами не ставиться завдання навчання студентів складання договорів і застосування їх для вирішення актуальних економічних завдань, зокрема, модернізації народного господарства. Щоб вчити договірній роботі, треба змінити парадигму цивілістики, встати на інструментальну позицію в розумінні права.

Для проведення інструментальної трактування договору з'явилася деяка навчальна література, зокрема книги «Договірна робота» І. В. Цвєткова, «Техніка договірної роботи» І. Г. Вахніна і ін. 1 Є перекладна книга «Складання договорів. Чому не вчать студентів »Ч. Фокса [6] [7] . Це сучасна література, яка дозволяє подолати консерватизм традиційної освіти.

Складна будова інструментальних засобів, входження в їх склад ініціативних і нормованих юридичних дій припускають два взаємопов'язаних напрямки роботи по їх вивченню і розвитку: перше - це вдосконалення змісту і процедур ініціативних дій з коштами; друге - впорядкування законодавчих положень, що регламентують роботу із засобами.

Розглянемо це положення на прикладі такого важливого інструменту, як договірна неустойка. В літературі відсутні рекомендації по оптимальному конструювання умов про неустойку для рівних договорів і з приводу різних порушень договорів, що не дозволяє підвищувати її впливає ефект. Тому необхідні пошук і популяризація більш вдалих рішень, кращої практики в даній області. Поряд з цим потрібно вдосконалення законодавчої регламентації неустойки. Так, варто було б розширити можливості сторін щодо встановлення неустойки у договорах. Як відомо, стягнення збитків за порушення зобов'язань є вкрай скрутним. Тому бажано закріпити право суб'єктів вимагати встановлення неустойки за невиконання істотних умов договорів. Без такого забезпечення міркування про договірну дисципліну в чому залишаються декларативними.

Виявлення та розмежування інструментальних засобів проводиться за характером цілей, так як для досягнення мети може застосовуватися відповідне засіб. Мета є головний критерій пізнання і застосування правового інструментарію, сутність якого розкривається через цілі. Додатковим критерієм їх пізнання служить вивчення способів застосування правових засобів.

Названі прийоми (виявлення цілей і способів застосування) придатні для розкриття сутності будь-якого об'єкта, який використовується в людській практиці. Так, вони дозволяють розкрити сутність такого складного юридичного феномена, як вина. Відповідно до закону при порушенні одних видів договорів (контрактації сільськогосподарської продукції, транспортної експедиції та ін.) Вина враховується як підстава для застосування відповідальності, а при порушенні інших - не приймається в розрахунок. Такі відмінності передбачені, щоб відшукати критерії і визначити умови для застосування відповідальності за порушення різних видів зобов'язань. У договорах також можна передбачати умова про звільнення боржника від відповідальності за відсутності провини в порушенні, якщо такі угоди заборонені законом. Таким чином, вина використовується як регулятор розширення або обмеження умов застосування відповідальності за порушення, тобто як конкретне правове засіб.

Саме визначення порядку роботи із засобами, характеру скоєних при цьому дій, а також вирішуваних завдань і досягаються цілей служить загальною методологічною основою для дослідження правового інструментарію. Це Еврістичність і дозволяє отримувати значні, достовірні висновки спосіб пізнання. Досвід інших наук переконливо свідчить про це.

Слід згадати про інструментальні засоби і в галузях публічного права, наявність яких зазначається в літературі. Так, автори університетського підручника «Підприємницьке право» переконливо пишуть, що правове регулювання підприємницької діяльності є сфера взаємодії приватноправових і публічно-правових засобів [8] .

Як видається, правові засоби публічного права мають зовсім інший вигляд і значення, ніж приватно-правові засоби. Звичайно, договір як універсальне правове засіб зустрічається практично у всіх галузях публічного права: бюджетному, митному, адміністративному, міжнародному та ін. Однак договори мають в публічному характері обмежене застосування і не можуть вважатися (за винятком міжнародного права) їх іманентною інструментарієм.

Якщо приватне право базується на дозволительного методі, то публічне право - на приписах і заборонах. При цьому закон дає правозастосовні органам право при виданні актів діяти в рамках певних допусків (тобто верхніх і нижніх меж можливих рішень), які призначені для обліку особливостей ситуації, що розглядається, урахування конкретних обставин справи, особи порушника. З цих причин санкції майже кожної норми особливих частин КК РФ і КоАП РФ побудовані варіативно, передбачаючи різні заходи відповідальності, або верхню і нижню межі відповідальності.

Правозастосовні органи в своїй діяльності виконують завдання, покладені на них законом. Основною формою їх виконання служить видання правозастосовних актів. Безпосередньо при обранні конкретної міри відповідальності або прийнятті іншого рішення забезпечується досягнення встановлених цілей, виконання поставлених перед органом завдань. Тому правовими засобами відповідних публічних галузей права можуть визнаватися обираються в встановлених законом діапазонах конкретні заходи відповідальності або інші можливі рішення. За обгрунтованості прийнятих правоприменителем рішень оцінюється якість його діяльності, справедливість установлений закону, їх ефективність.

Отже, багато важливих моментів інструментальної теорії права зрозумілі вже і зараз, але в цілому вона має потребу в подальшій розробці. Викладена в численній літературі система інструментальних уявлень дозволяє проводити дослідження наукової та практичної спрямованості. Очевидно також те, що поряд з вивченням загальнотеоретичних положень бажано побудова галузевими юридичними науками власних програм досліджень в руслі інструментальної концепції. Така стратегія дозволить більш інтенсивно і всеохоплююче просуватися в розвитку юридичної науки.

  • [1] Вісник Московського університету. Серія 11 «Право». 2011. № 3. С. 22-31.
  • [2] Див .: Гамбаров 10. С. Цивільне право: загальна частина. М., 2003. С. 10.
  • [3] Див., Напр. : Нікітінський В. В. Ефективність норм трудового права. М., 1973; Глазирін В. В., Кудрявцев В. Я, Нікітінський В. І., Самощенко І. С. Ефективність правовихнорм. М., 1980.
  • [4] Див., Іапр .: Малько А. В., Шундіков К. В. Цілі та засоби в праві і правової політіке.Саратов, 2003.
  • [5] Див .: Алексєєв С. С. Теорія права. М., 1995. С. 217.
  • [6] Див., Наїр. : Цветков І. В. Договірна робота. М., 2010 року; Вахніна І. Г. Техніка договірної роботи. М., 2009; Путінський Б. І. Теорія і практика договірного регулювання. М., 2008 і ін.
  • [7] Фокс Ч. Складання договорів: чого не вчать студентів. М., 2007..
  • [8] Підприємницьке право: підручник / під ред. Е. П. Губіна, П. Г. Лахно. М., 2007.С. 56.
 
Переглянути оригінал
< Попер   ЗМІСТ   ОРИГІНАЛ   Наст >