РОЗУМІННЯ ПРАВА З ПОЗИЦІЙ СУЧАСНОЇ ЦИВІЛІСТИКИ (2007)

Пізнавальна діяльність наук, що належать до сфери приватного права, перш за все цивільного і комерційного права, безпосередньо залежить від розуміння права в цілому, права як такого. Це закономірно, оскільки дослідження приватного, частини об'єкта, можливо тільки в зв'язку з дослідженням загального, так як пізнання загального завжди становить умову розуміння його частини. На жаль, через нерозвиненість загального розуміння права галузевих юридичних наук нерідко доводиться виходити з нав'язуваних їм неспроможних уявлень про право.

Протягом останнього століття загальним розумінням права, які насаджуються в галузевих юридичних науках, є вузько-нормативна його трактування. Дане уявлення про право (позитивістська теорія права) сформувалося в Європі в першій половині XIX ст. Основоположники цієї теорії виступали під прогресивним гаслом верховенства закону як джерела права, ототожнювали правові норми з приписами державної влади. За висловом Д. Остіна, котрий обгрунтовував юридичний позитивізм, право «є сукупність норм, встановлених політичними верхами».

У нашій країні розробку позитивістського напрямку в правовій науці здійснювали але другій половині XIX - початку XX ст. М. Н. Капустін, П. Г. Редкин, Г. Ф. Шершеневич, С. В. Пахмап і ін. В російських умовах того часу ідеї позитивізму мали позитивні риси, оскільки висловлювали вимоги правового обмеження самодержавства, панування закону [1] [ 2][2] . Позитивістське погляд в ту епоху зробило певний позитивний вплив на суспільну правосвідомість.

Разом з тим вже тоді більш далекоглядні вчені вказували на обмежений характер позитивізму, його згубний вплив на правову науку. Так, видатний вітчизняний цивілісти Ю. С. Гамбаров писав, що вчення, що закріплює юриспруденцію в лещатах чинного законодавства, не узгоджується з усією історією права і що зводити все правознавство до тлумачення чинного законодавства - «значить вести юриспруденцію як науку до банкрутства» 1 . Це глибоке передбачення, на жаль, збулося.

У радянську епоху закріпилося йде від А. Я. Вишинського зведення праворозуміння до юридичного позитивізму. Так само і в даний час панівним в російському правознавстві залишається розуміння права «як нормативної форми упорядкування і стабілізації суспільних відносин, що охороняються державним примусом» [3] [4] . Хоча багато вчених вказують на неприпустимість подібного ототожнення права і сукупності нормативних встановлень, таке трактування залишається загальноприйнятою в навчальній і довідковій літературі. Утилітаристське-позитивістська концепція продовжує робити визначальний вплив на правове мислення

Позитивістське розуміння права відстоюється в російському правознавстві групою вчених «по відомству» загальної теорії права і під їх впливом проводиться в галузевих юридичних науках, в тому числі в сфері приватного права. Головний обгрунтовує аргумент, який використовується при цьому, - необхідність забезпечення панування і авторитету закону. До цього додаються міркування про права людини і правову державу. Подібний набір аргументів є чисто еклектичним: узконормативное розуміння права штучно доповнюється теорією природжених прав людини, а остання - концепцією правової держави.

Аргументи, що наводяться на захист юридичного позитивізму, помилкові. Панування позитивістської концепції права ні в найменшій мірі не остереглися комуністичну владу від масових репресій проти народу і встановлення тоталітарного режиму. І в наші дні прийняття Федеральними Зборами РФ нескінченної низки законів анітрохи не виправляє панує в країні обстановку правового хаосу, повсюдних порушень законності і правопорядку. Можна стверджувати, що позитивістські ідеї за півтораста років ніде в світі не привели до царства законності.

У той же час очевидним є величезної шкоди, яку завдають суспільству і правовій науці цими поглядами. Сам позитивізм вже давно вичерпав свій пізнавальний і прогностичний потенціал, виявив нездатність до творчого наукового пошуку. Під пресом нормативістських уявлень юридична наука залишається збитковою, односторонньої, що замикається в рамках догматичного вивчення законодавчих текстів. «Опромінення позитивістськими ідеями» паралізувало творчі здібності кількох поколінь російських юристів, вморозіло в лід правову практику. Така ситуація явно ненормальна.

Не можна не визнати високу складність завдання заміни позитивістської доктрини філософськи обґрунтованої, переконливої і продуктивної трактуванням права. Цей пошук пов'язаний зі складними онтологическими і концептуальними проблемами. Багатьма вченими висловлюється незадоволеність засиллям позитивізму у вітчизняній юридичній науці. Однак, як зазначає В. М. Сирих, за минулі 15 років російські правознавці так і не вирішили скільки-небудь задовільно проблему праворозуміння [5] . Це очевидний показник затруднительности і навіть неможливості вирішення зазначеного завдання на основі традиційних наукових уявлень і понять.

Право не може існувати без юридичних джерел, що містять загальнообов'язкові встановлення (законів, інших нормативних правових актів, правових звичаїв і ін.), Проте ні в якій мірі не може зводитися до цих джерел. При цьому їх реалізація не може розглядатися як окремий процес, що протікає окремо від існування норм. Також і самі норми права не повинні розумітися у відриві від процесу їх реалізації в якості сукупності текстів, які очікують звершення відповідних юридичних фактів для свого втілення в життя. Тому юридичну науку повинні цікавити не правові норми самі по собі, а норми в їх практичній реалізації, тобто діяльність з приводу норм. Така діяльність і представляє собою живе чинне право.

Практична сила і цінність права виявляється у фактичному здійсненні правових встановлень. Діяльність по реалізації правоположе- ний повинна розумітися як спосіб існування правової дійсності, правове буття. Зведення всього багатства права до сукупності його норм представляється неприпустимим помилкою. Існування права передбачає перехід правовихустановлений в реальні правові дії, фактичне їх втілення в практичному житті людей. При такому підході стає можливим виявлення і засвоєння прийомів правової діяльності, що має вирішальне значення для розкриття її змісту та пошуку шляхів управління нею. Ті норми, які не знаходять реалізації на практиці, можуть служити лише об'єктом з'ясування причин їх нежиттєвості.

Процес реалізації права ні в найменшій мірі не розкривається і не пояснюється примітивною схемою «норма права - юридичний факт (або також правозастосовний акт) - правовідносини». Ця схема, яка надається в якості «механізму правового регулювання», на ділі становить лише ряд абстракцій, штучно з'єднує розрізнені феномени права, але ніяк не процес його реалізації. Очевидно також, що дана схема відноситься лише до нормативного аспекту права і взагалі не враховує договірного правового регулювання, що носить якісно інший характер, ніж нормозастосування.

Розгляд права як діяльності вимагає розробки цілісної теорії. Безперечні складність і тривалий характер такої роботи,

Однак пропонований поворот в розумінні і вивченні права дає можливість відкинути вантаж забобонів і містифікацій, нав'язуваних позитивістської догматикою. Сама спрямованість уваги вчених на процес реалізації права передбачає пізнання способів такої реалізації, причому не у вигляді надуманих схем, а як живий реальної практики. Вона робить необхідним вже на стадії законопроектної роботи аналіз практичної здійсненності майбутніх норм, створення умов для полегшення та спрощення їх реалізації, усунення можливих перешкод цьому.

Пропозиція про вивчення правової діяльності при всіх його концептуальних, методологічних і фактологічних відмінності від традиційних підходів цілком узгоджується з соціологічною теорією права. Для соціологічної школи право - це фактично складається практика, конкретне здійснення правових положень і принципів в суспільстві. Тільки при деятельностном розгляді права можливий облік «зовнішніх» впливів, громадських чинників, на охопленні яких наполягає соціологічна доктрина. Чи не суперечить воно і поглядам ціннісної школи права з її різними течіями. Таким чином, уявлення про право як про діяльність узгоджується з вузловими моментами основних шкіл права і грунтується на конкретній правовій дійсності.

Загальних трактувань права і ракурсів його розгляду в історії правових навчань можна відшукати безліч. Разом з тим при будь-якому підході до права вимагає обов'язкового уваги зв'язок правових норм з діяльністю по їх реалізації, орієнтування на постійне отримання відомостей про реальному функціонуванні права. Це дасть правознавства можливість порвати з безплідними схоластичними побудовами і перейти до вивчення правової дійсності, що проводиться за образом і подобою природничих наук.

Слід підкреслити, що обгрунтовується трактування права не применшує і не коливає принципу верховенства закону і вимоги законності. Навпаки, вона ставить на порядок денний проблему отримання результату правового регулювання, тоді як позитивістська догматика всіляко уникає відповідальності за практичну реалізацію нормативних встановлень. Гасло законності, хоча б формально проголошується за радянських часів, зараз виявився забутий, взагалі не згадується в юридичній літературі. Можна стверджувати, що законність виявилася відкинута мертвущим позитивізмом. Залишення без уваги процесів реалізації правових встановлень, органічно притаманне вузько-нормативному підходу, самим негативним чином позначилося на правовій практиці Росії - країни, ніколи не мала розробленої системи і соціального досвіду втілення в життя видаваних законів.

Висування діяльності в якості вихідної ідеї і принципу вивчення права має глибокі філософські обгрунтування. Історично ідея діяльності як спосіб розуміння і пізнання людського буття вперше була запропонована Аристотелем 1 . Вона отримала свій розвиток в працях Канта, Фіхте і особливо Гегеля, який побудував розгорнуту раціоналістичну концепцію діяльності [6] [7] .

Найбільш повно і послідовно цю ідею проголошував і проводив К. Маркс. У відомих «Тезах про Фейєрбаха» він пише, що головний недолік всього попереднього матеріалізму полягає в тому, що предмет, дійсність, береться тільки у формі об'єкта або у формі споглядання, а не як людська предметно-чуттєва діяльність, практика. Він підкреслює, що в основу розуміння всього повинна бути покладена предметно-чуттєва діяльність людей 1 і, отже, діяльність повинна визнаватися істинним об'єктом будь-якої соціальної науки. Справедливість цього твердження і продуктивність пропонованого підходу доведені їм на прикладі аналізу економічної структури капіталістичного суспільства в «Капіталі».

Безвідносно до втрати марксизмом його лідируючого положення ця світоглядна і методологічна лінія продовжує залишатися переважаючою в сучасній філософії. Як зазначає Е. Г. Юдін, «в сучасному пізнанні, особливо гуманітарному, поняття діяльності відіграє ключову, методологічно центральну роль, оскільки з його допомогою дається універсальна характеристика людського світу» [8] [9] .

Відносно права суть ідеї діяльності може бути виражена таким чином. Вчені спостерігають безліч норм та інших правових феноменів і відповідно до настанов догматичного позитивізму намагаються будувати умоглядні схеми, відшукувати якісь закономірності, що відображають «вплив норм» на поведінку людей, В рамках такого підходу виводиться, зокрема, конструкція «механізму правового регулювання», нібито діє за своїми власними правилами. Людина присутній в цій картині чисто номінально, як «суб'єкт громадянського суспільства».

На противагу цьому норми права, договори, угоди, заходи відповідальності та ін. Можуть розумітися як об'єкти людської практичної діяльності, включені в здійснюються діяльність. Вони є набори деяких правил, інструменти, продукти людської діяльності, існуючі за законами даної діяльності. Поза безпосередніх дій людей правові об'єкти є фактично матеріальними або ідеальними слідами, «відбитками» діяльності. Закономірності їх існування є не що інше, як закономірності функціонування і розвитку самої людської правової діяльності. Навіть самостійне їх існування має представлятися як відображення діяльності, дій людей з ними.

Якщо розглянути етимологію більшості вихідних понять приватного права, то можна виявити, що діяльнісна позиція була споконвічною, основоположною. Так, угода являє собою дію, спрямовану на створення (зміна, припинення) прав або обов'язків. Договір є угода, тобто деякий прояв або результат діяльності двох або більше осіб, яка передбачає необхідність дій щодо його виконання. Так само виглядають зобов'язання, відповідальність, головні правові характеристики суб'єктів (право-і дієздатність) і ін. Деятельностное погляд було природним для початкового права і отримало закріплення в розумінні суті основних правових феноменів. Лише пізніше ця здорова точка зору була затьмарена позитивістськими побудовами, що знаходяться в прямому протиріччі з призначенням і духом приватного права.

Аналіз права як діяльності передбачає зміну емпіричного матеріалу досліджень. В даний час вихідним емпірично матеріалом приватноправових наук служать в основному тексти нормативних актів, перш за все ГК. Зміна емпіричного матеріалу, пов'язана з переходом до діяльнісного поданням і вивчення об'єкта, з використанням досвіду психології, мовознавства і деяких інших наук, можлива за двома напрямками: 1) відшукування і виділення моментів діяльності в самих правових текстах (нормах) і вироблення на цій основі уявлень про правову діяльності; 2) вивчення власне актів правового дії. Кожне з цих напрямків саме по собі недостатньо для розкриття правової діяльності, внаслідок чого потрібна розробка їх у взаємозв'язку. Необхідно також постійне співвіднесення правової діяльності з регламентують її правовими нормами. Таке співвідношення повинно проводитися з точки зору діяльності, тобто самі правові норми повинні бути включені в загальну схему діяльності, а їх зв'язок представлена як один з необхідних видів дій.

Діючі індивіди і організації повинні бути постійними учасниками правової діяльності, причому не в препароване вигляді «суб'єктів права», а як реальні «діячі», які вчиняють операції з нормами права та іншими правовими об'єктами. В іншому випадку ми будемо змушені повернутися до традиційних уявлень і продовжити колишній рух по колу.

У сучасному правознавстві абсолютно не розроблена методологія, за допомогою якої можна адекватно описувати і вивчати правову діяльність. Спроба її дослідження представлялася б безнадійною, якби не накопичений в другій половині XX ст. величезний досвід побудови як загальної теорії діяльності, так і предметних (приватних) діяльнісних концепцій. Видатним вітчизняним методологом Г. II. ГЦедро- Віцки, філософами В. П. Садовським, Е. Г. Юдіна та іншими розроблені загальні засади і принципи даного наукового підходу, що застосовуються в загальнотеоретичних і прикладних дослідженнях людської діяльності 1 . Також не можна випускати з виду численні зарубіжні дослідження в області теорії діяльності.

Найважливішим вихідним поданням названої теорії, успішно реалізованим в дослідженнях, є розуміння того, що діяльність повинна розглядатися як система. Система являє собою складну єдність, в якому прийнято виділяти діючі елементи, компоненти діяльності (передумови, умови, результати і ін.), А також схему внутрішніх зв'язків - структуру. Діяльність, що розглядається таким чином, виявляється системою з численними і дуже різноманітними функціональними і матеріальними складовими частинами і зв'язками між ними [10] [11] . Інших ефективних способів дослідження людської діяльності на даний час просто не існує.

Сама діяльність традиційно розуміється як цілеспрямована активність людини. Для відрізнення діяльності від подібних явищ в ній, крім діючих елементів, як уже сказано, повинні виділятися необхідні для її здійснення компоненти, що представляють важливі системні ознаки. Аристотель писав, що «діяльність можлива при наявності тільки двох моментів: цілі та засоби» 1 . К. Маркс виділяв таку сукупність компонентів виробничої діяльності ( «простих моментів праці»): мета, предмет, засоби праці, результат і самий працю [12] [13] . У дослідженнях різних видів діяльності виділяються і вивчаються також і інші її компоненти, крім наведених вище.

Діяльність служить не тільки пояснювальним і дослідницьким принципом. Вона є реальна рушійна сила правового регулювання, основа існування і розвитку права, необхідний і очевидний об'єкт вивчення правових наук. Тому на часі побудова теорії, яка пояснювала б право па основі діяльнісного погляди і методології. Пропонована концептуальна позиція визначає спрямованість і способи дослідження, вироблення теоретичних моделей, що дозволяють описати і раціонально пояснити всі об'єкти, які раніше описувалися і отримували пояснення з інших точок зору.

Інший значущий момент, що обумовлює специфіку галузевого (цивілістичного) розуміння права, - виділення в сфері приватного права сукупності юридичних засобів, що є особливими, відмінними від правових норм регуляторами соціального життя. Самостійний характер і висока значимість таких інструментальних утворень вимагає врахування їх при визначенні сутності права.

Категорія «правовий засіб» була введена в науковий обіг ще в дореволюційний період. Увага до неї у вітчизняному правознавстві істотно підвищилася в 1970-ті - 80-з роки в зв'язку з що робилися заходами щодо розширення самостійності підприємств і активізації використання ними правового інструментарію. При переході до ринкової системи господарства актуальність застосування правових засобів різко зросла в зв'язку з перетворенням господарюючих суб'єктів в власників засобів виробництва і реальним розширенням їх договірної свободи.

Деякі вчені підкреслюють особливе значення категорії «правовий засіб» для понятійного апарату правових наук, використання її при проведенні теоретичних досліджень [14] . На думку К. В. Шунді- кова, «поняття" правові засоби "є ключовою методологічної категорією в науковому аналізі механізменних і процедурних закономірностей у правовій матерії» [15] . Робляться спроби створення на її основі особливої «інструменталістской» концепції права.

Разом з тим єдине визначення поняття правових засобів відсутній, в літературі використовуються різні його трактування. У зв'язку з цим доцільно виділити з інструментальної ланцюжка приватного характеру його головне і найбільш значуще засіб - договір. Властивості, притаманні договору як правового засобу, в тій чи іншій мірі будуть характерні і для інших правових засобів.

Під впливом позитивістської доктрини цивилистика вивчає договір в основному в його нормативному вираженні, але навіть в цьому аспекті відзначає його особливе значення. Так, І. В. Бекленішева підкреслює: «Договір - це центральний інститут сучасного цивільного законодавства і права, який пронизує майже всі його підгалузі і інститути» 1 . «Практично весь текст Цивільного кодексу, - пише М. І. Брагінський, - переймається тим регулювання договорів» [16] [17] .

Вивчення договірної роботи дає підстави виділити в приватному праві два різних об'єкта: 1) договір як правовий інститут, тобто сукупність правових норм, що регулюють укладення, визначення змісту, виконання договірних зобов'язань та ін .; 2) договір як правовий засіб регулювання діяльності суб'єктів. Вони можуть застосовуватися як у взаємозв'язку, так і безвідносно один до одного. Разом з тим важливо розуміння співвідношення законодавства про договори з сутністю і можливостями застосування договору як правового засобу.

Договірні інститути та правові норми призначені для регулювання застосування договору як правового засобу, що проявляється в дозвільних методі регулювання, притаманному приватного права. Як зазначає В. Ф. Яковлєв, «за своїм змістом норми приватного права є переважно дозволительного нормами» [18] . ГК РФ закріплює загальне положення (п. 4 ст. 421), згідно з яким «умови договору визначаються але розсуд сторін, крім випадків, коли зміст відповідного умови передбачено законом або іншим правовим актом». Число випадків, коли зміст окремих договірних умов безпосередньо передбачається законом, досить обмежена; саме тому їх застосування і визначається як «випадки».

Норми закону, що стосуються визначення сторонами умов договорів, в цілому виражають дозволительного метод правового регулювання і відповідають принципу свободи договору. Вони, як правило, визначають не конкретний зміст договірних умов, а необхідність або порядок вироблення відповідних пунктів самими сторонами. Важливим проявом дозволительного методу є те, що правові норми надають суб'єктам можливість при виробленні умов договору відступати від нормативних встановлень в тих чи інших межах, а також приймати на свій розсуд рішення, які суперечать змісту діапозитивних норм. Прямі розпорядження і заборони застосовуються в договірній сфері значно рідше, ніж в інших областях права. При цьому, як зазначає В. Ф. Яковлєв, норми-заборони і норми зобов'язального характеру, «по-перше, не є в цивільному праві на відміну від дозвільних норм переважаючими і, по-друге, вони не мають тут самостійного застосування, а використовуються в рамках в цілому правонаделітельного регулювання для конструювання суб'єктивних прав і їх здійснення » [19] .

Договір, укладений суб'єктами, є саме засобом досягнення його учасниками узгодженої мети. Термін «засіб» виявляється тут найбільш придатним, оскільки категорії «засіб» і «мета» вироблені філософією як парні, і засобом визнається все, що призначене для досягнення будь-якої мети. Нас не повинно бентежити те, що термін «засіб» застосовується по відношенню до договірного угоди, оскільки саме така його функціональне призначення. Договір повинен розглядатися не інакше, як з точки зору мети, і тому він є засіб. Усвідомлення даної обставини дозволяє послідовно розширювати сферу і можливості застосування договору, повніше реалізувати його регулятивний потенціал в інтересах договірних контрагентів і суспільства в цілому.

Істотна відмінність нормативного та інструментального аспектів полягає також в наступному. Більшості правових засобів кореспондують пов'язані з ним інститути і норми права. Разом з тим співвідношення норм (інститутів) та правових засобів не може розумітися як зв'язок форми і змісту або проста реалізація нормативних встановлень в умовах договору та діях по їх виконанню. Тому вивчення договору як правового засобу не може підмінятися вивченням законодавства про договори. Воно вимагає відповідного коригування приватноправових наук, де вивчення правових засобів буде превалювати над нормоведеніем.

Зміст договору визначається не стільки сполученими з ним договірними інститутами (коли вони є), скільки вольовим розсудом договірних контрагентів. Використовуючи договір як засіб досягнення узгодженої мети, сторони будують його умови таким чином, щоб забезпечити досягнення цієї мети. Обсяг суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін в договорі в цілому не тотожний змісту договірних інститутів, він у вирішальній мірі залежить від узгодженого волевиявлення сторін. При цьому ненормовані умови, будучи обумовлений інтересами і реальними можливостями самих суб'єктів, утворюють найбільш значущу частину в змісті договорів. Договірне законодавство служить правильного висновку і оптимальному визначенню змісту договорів для досягнення контрагентами своїх цілей. Тому договірні інститути і норми мають допоміжне значення, відіграють службову роль по відношенню до «договором-засобу».

Рішення що виникають в господарської та іншої практиці завдань забезпечується тим, що особи, наділені правовими дозволеного і свободою договору, самі беруть права і приймають на себе юридичні обов'язки, виходячи при цьому з власних інтересів. Даний фактор є головним у створенні регулюючої ролі договору, оцінці його значення і можливостей, визначенні перспектив розвитку. Він вимагає радикальної зміни підходу до договору, розуміння, вивчення та застосування його виключно як правового засобу регулювання життя людей.

Під негативним впливом позитивістської доктрини цивилистика замкнулася на вивченні і тлумаченні інститутів і правових норм, що відносяться до договорів. Лінія на розгляд нормативних передумов договору призвела до ігнорування ролі і можливостей договору як самостійного засобу правового регулювання господарських та інших зв'язків. Тим часом договір має самостійні і відрізняються від правових норм можливостями юридичного регулювання взаємовідносин суб'єктів. Наявність у договору таких властивостей багаторазово зазначалося в літературі. Так, С. А. Хохлов пише, що договір «володіє регулятивними властивостями, які слід використовувати в процесі організації господарських зв'язків і управління виробництвом» 1 .

Договір юридично визначає взаємини двох або кількох конкретних осіб (фізичних і / або юридичних). Він дає можливість впорядковувати такі аспекти взаємозалежної діяльності контрагентів, які не піддаються врегулюванню на основі загальнообов'язкових правових норм. Включаються в договори умови завжди носять приватний характер, відносяться до індивідуального випадку. Тому вони не можуть вирішуватися шляхом видання нормативних встановлень загального характеру, а вимагають правового врегулювання в приватному порядку, на основі угоди суб'єктів, що має юридичне значення.

Укладання договорів на умовах, що виробляються сторонами, і виконання створюваного таким угодою договірного зобов'язання, що спирається на можливість державного примусу, складає договірне правове регулювання. Саме в цьому полягає в найзагальнішому вигляді специфіка договору як правового засобу впливу на суспільне буття, інструменту правової організації взаємодії людей.

Одним з чинників, що створюють регулятивні можливості, впливає правовий потенціал договорів, є узгоджене волевиявлення сторін. За твердженням І. А. Покровського, в договорах тільки свідома і вільна воля повинна бути «поставлена в якості активного правотворящего агента» [20] [21] . Самі суб'єкти бажають, щоб укладається ними угоду було юридично значущим, і надають йому таку спрямованість. Іншим необхідним фактором є те, що держава визнає умови договору в якості суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін. Таке загальне санкціонування договірних зобов'язань передбачено ст. 8 ГК, згідно з якою цивільні права і обов'язки виникають, зокрема, з договорів. Держава забезпечує захист встановлюваних договором суб'єктивних прав нарівні з правами, що виникають з нормативних актів.

Не вимагаючи видання нормативних або розпорядчих актів з які виникають у поточній діяльності питань, договір дозволяє суб'єктам оперативно вирішувати їх за допомогою правових угод. Та обставина, що умови договору відносяться до взаємозв'язку конкретних осіб, забезпечує прив'язку змісту договору до господарська специфіка суб'єктів, а також облік їх реальних можливостей та інтересів. При цьому самі прийоми вироблення змісту договорів, технологія обліку в них умов діяльності і господарських можливостей контрагентів поки досліджуються вузьким колом вчених - фахівців але техніці договірної роботи. В цілому ж догматично орієнтована цивилистика цурається договірної практики і не вирішується переходити до вивчення договору як правового засобу.

Регулюючі можливості договору характеризуються відомої універсальністю. Суб'єкти права вирішувати в договорах різноманітні економічні, організаційні, соціальні та інші питання, які стосуються лише їх взаємовідносин. Розкриття можливостей договору безпосередньо залежить від ділової активності, ініціативи і, що не менш важливо, рівня володіння співробітників підприємства прогресивними прийомами договірної роботи. Поки ж доводиться відзначати, що регулятивний потенціал договору слабо використовується для вирішення завдань, що стоять перед підприємцями і суспільством в цілому. Основна частка провини за це лягає на скуту позитивістськими уявленнями юридичну науку, нездатну вивчати діяльність організацій і громадян щодо застосування договору як правового засобу.

Ще раз підкреслимо, що правові засоби не обов'язково повинні бути врегульовані нормами права - і ця обставина принципово важливо для їх розуміння. Так, зміст договорів виробляється в основному на розсуд сторін, що орієнтуються на досягнення обраної ними мети. Аналогічним чином йде справа і з іншими правовими засобами: заходами договірної відповідальності, оперативного впливу і т.п., які передбачаються і застосовуються у взаємовідносинах суб'єктів на їх розсуд, в які визначаються ними параметрах і порядку. Свобода розсуду, широка ступінь дозволительного ™ складають необхідні передумови для застосування правових засобів, роблячи їх саме засобами для застосовують осіб.

Не можна не бачити, що перехід від роботи з інститутами і нормами права до правових засобів кардинально змінює не тільки розуміння, але і застосування об'єктів, визнаних правовими засобами. Вони функціонують по абсолютно іншими правилами, ніж правові норми.

Відмінності полягають хоча б в тому, що реалізація норм передбачає проходження передбачених ними звичаями, тоді як дії з договором є доцільна зміна відповідних процесів на основі договору, доцільно використовується суб'єктами як засіб такого перетворення.

У правових засобах головне - застосування їх для досягнення цілей суб'єктів, реалізації їхніх інтересів. На думку Л. С. Явіча, що укладається сторонами договір є засобом, інструментом не з точки зору сторін договору, а, головним чином, з точки зору вирішуваних з його допомогою завдань 1 . Таке судження навряд чи вірно. У сфері приватного права дозволительного метод, що складається в наділенні суб'єктів правовими можливостями, і свобода договору створюють особливі, значні ресурси для вирішення різноманітних завдань, що виникають саме перед суб'єктами. Договір служить засобом не саме для себе, а саме для застосовують його лід.

Будучи не в змозі пояснити сутність договірного регулювання в рамках нормативної трактування права, позитивістська доктрина змушена вдаватися до недобросовісної тактиці замовчування або усілякого приниження ролі і можливостей договору на користь нормативного регулювання. Не можна не бачити, що робиться це на шкоду національній економіці і інтересам всього суспільства. Саме нерозробленість техніки вироблення умов і виконання договорів не дає російській економіці можливості розвиватися більш високими темпами навіть при наявності ідеальних макроекономічних умов. Важко господарське кооперування, налагодження міжрегіональних зв'язків.

У зв'язку з цим особливого значення набуває дослідницька робота, спрямована на виявлення та задіяння регулятивного потенціалу договору. Основним методом цивілістики залишається формально-логічний аналіз законодавства. На противагу цьому орієнтація па застосування правових засобів покликана забезпечити значне розширення реального дії і використання можливостей договірного регулювання. Очевидно, що така спрямованість досліджень диктується практичними потребами економіки і непридатністю традиційних уявлень про договір для їх задоволення. Цінність договору як правового засобу виникає, таким чином, не з його законодавчої регламентації, а з кваліфікованої вироблення умов і чіткого виконання суб'єктами прийнятих на себе зобов'язань.

Позитивістської трактуванні договору як інституту права необхідно протиставити (не заперечує існування договірних інститутів та необхідності їх вивчення) розуміння договору як правового засобу регулювання життя суспільства. Слід враховувати також ту обставину, що сутність договору взагалі не може бути розкрита в системі уявлень і понять юридичного позитивізму. Д. А. Керімов зазначає, що ненормативні правові приписи, до яких певною мірою може бути віднесений договір, мають іншу структурну організацію, ніж правові норми [22] [23] . Дійсно, якщо визнати в якості структури правової норми розхожу, хоча і має мало спільного з реальністю, схему «гіпотеза - диспозиція - санкція», то очевидно, що договір не може бути підведений під неї. Безсумнівно також, що застосування договору як правового засобу і реалізація правових норм, що регламентують договори, здійснюється принципово різними способами, що виключають можливість прирівнювання їх один до одного.

Договір, який розуміється як правового засобу, являє собою діяльнісний об'єкт. Він створюється узгодженим волевиявленням сторін, які передбачають спільну мету і правової алгоритм дій по її досягненню. Діяльнісний характер носять і інші засоби приватного права, які пристосовуються до конкретних обставин і приємним на розсуд суб'єктів. Таким чином, вихідна ідея діяльності в рівній мірі придатна для розуміння і дослідження як нормативних утворень, так і ненормативних засобів приватного права.

Визначення поняття права через вказівку на одні лише його нормативні джерела дефектно також тому, що залишає за межами права величезну і надзвичайно важливу область регулювання людського життя на основі договору та інших ненормативних правових засобів. В силу збільшуються масштабів застосування договору і значущості вирішуваних з його допомогою завдань договір вимагає безумовного включення в наукову картину права і в визначення сутності права. Договір та інші залежні від нього інструменти приватного права застосовуються в якості правових засобів регулювання. Відповідно, в визначення поняття права поряд з діями з приводу правових норм повинно бути включено застосування ненормативних правових засобів, головним серед яких є договір.

У світлі сказаного може бути запропоновано визначення поняття права як здійснюваної в прийнятому порядку діяльності по реалізації обов'язкових норм і застосування ненормативних правових засобів, що забезпечується силою державного примусу. Пропоноване визначення дається з позицій приватного права, є «галузевим». Воно видається цілком придатним як для вирішення теоретичних завдань, так і для практичної роботи в сфері приватного права.

Що стосується загального міжгалузевого поняття права, то воно повинно вироблятися також з урахуванням інтересів інших юридичних наук. Будучи не законом, а явищем соціального життя, право пов'язане з іншими суспільними явищами і не може бути зрозуміле без допомоги філософії і цілісної науки про суспільство. Воно не може бути відірване від філософії та фундаментальної науки про суспільство. При цьому повинна бути забезпечена зв'язок між теоретичним і практичним правознавством.

  • [1] Правознавство. 2007. № 6. С. 6-18.
  • [2] Зорькін В.Д. Позитивістська теорія права у Росії. М, 1978.
  • [3] Гамбаров Ю. С. Цивільне право: загальна частина. М., 2003. С. 10.
  • [4] Загальна теорія держави і права: академічний курс / під ред. М. Н. Марченко. -Т. 2: теорія права. М., 1998. С. 42.
  • [5] Сирих В. М. Методологія юридичної науки: стан, проблеми, основні напрямки подальшого розвитку // Методологія юридичної павуки: стан, проблеми, перспективи. - Вип. I. М., 2006. С. 31.
  • [6] Аристотель. Соч .: в 4 т. - Т. 1. М., 1976. С. 246, 307. - Т. 2. М., 1978. С. 422 і ін.
  • [7] Гегель Г. В. Ф. Наука логіки: в 3 т. М., 1970-1972.
  • [8] Маркс К., Енгельс Ф. Соч. - 2-е вид. - Т. 3. С. 1-2.
  • [9] Юдін Е. Г. Системний підхід і принцип діяльності. М., 1978. С. 266.
  • [10] Див., Напр. : Щедровицький Г. П. Проблеми методології системного дослідження. М., 1964; Юдін Е. Г. Системний підхід і принцип діяльності. М., 1978; Його ж. Методологіянаукі. Система. Діяльність. М., 1997; Тихомиров О. Г. Структура розумової діяльності людини. М., 1969 і ін.
  • [11] Щедровицький Г. П. Вибрані купи. М., 1995. С. 242.
  • [12] Аристотель. Соч .: в 4 т. - Т. 3. М., 1981. С. 327.
  • [13] Маркс КЕнгельс Ф. Соч. - 2-е вид. - Т. 23. С. 189-191.
  • [14] Див., Напр .: Сапун В. А. Теорія правових засобів і механізм реалізації вдачі. СПб., 2002; Малько А. В. Правові засоби як загальнотеоретична проблема // Правоведеніе.1999. № 2 та ін.
  • [15] Шундіков К. В. Інструментальний аналіз правового життя: сучасність і перспективи // Методологія юридичної науки: стан, проблеми, перспективи. - Вип. 1. М., 2006. С. 114.
  • [16] Бекленіщева І. В. Цивільно-правовий договір: класична традиція і сучасні тенденції. М., 2006. С. 63.
  • [17] Брагинський М. І., Bump янський В. В. Договірне право: загальні положення. М., 1997.С. 8.
  • [18] Яковлєв В. Ф. Росія: економіка і цивільне право (питання теорії і практики) .М "2000. С. 23.
  • [19] Яковлєв В. Ф. Росія: економіка і цивільне право (питання теорії і практики). М., 2000. С. 53.
  • [20] Хохлов С. А. Договірна робота. Свердловськ, 1986. С. 9.
  • [21] Покровський І. А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 226.
  • [22] ЯвічЛ. С. Загальна теорія права. Л., 1976. С. 130.
  • [23] Керімов Д. А. Філософські проблеми права. М., 1972. С. 168-169.
 
Переглянути оригінал
< Попер   ЗМІСТ   ОРИГІНАЛ   Наст >